Holdings actives ou passives : quand l’application pragmatique de la loi fiscale conduit à l’aberration pratique

Posté le 22 mars 2021

L’article 885 I ter du code général des impôts (CGI) exonérait de de l’impôt de solidarité sur la fortune (ISF), sous certaines conditions, les titres reçus en contrepartie de la souscription au capital de petites et moyennes entreprises (PME) ayant leur siège dans un État membre de l’Union européenne, en Islande, en Norvège ou au Liechtenstein. Cette exonération s’appliquait également aux titres reçus en contrepartie de souscriptions indirectes au capital de PME communautaires effectuées par l’intermédiaire d’une société holding. Étaient ainsi éligibles à ce dispositif non seulement les souscriptions au capital de sociétés holdings pures (passives) dont l’activité, de nature civile, est exclusivement limitée à la détention des parts ou actions de leurs filiales et au contrôle de leurs assemblées générales, mais aussi les souscriptions au capital de sociétés holdings actives non animatrices qui, outre la détention des titres de leurs filiales, poursuivent une activité supplémentaire juridiquement autonome par rapport à l’activité de leurs filiales (BOI-PAT-ISF-30-40-70-10 n^os 330 et 340, 10 juin 2013). N’étaient, par principe, éligibles à ce dispositif que les souscriptions au capital de sociétés holdings pures (holdings passives) dont l’activité, de nature civile, est exclusivement limitée à la détention des parts ou actions de sociétés (BOI-PAT-ISF-40-30-10-20 n° 600, 2 nov. 2016) : c’est dans le cadre de cette exonération que s’inscrit l’affaire Finaréa, à laquelle la Haute juridiction vient de donner une conclusion surprenante.

Les faits de l’espèce sont les suivants. Deux époux, assujettis à l’ISF, avaient, afin de bénéficier d’une réduction d’impôt conformément à l’article 885-0 V bis du CGI, joint à leurs déclarations d’impôt des années 2009 et 2010 une attestation de la société Finaréa équinoxe certifiant qu’ils avaient investi une certaine somme dans le capital de cette société, se présentant comme une société holding animatrice de groupe. Considérant que la société Finaréa équinoxe n’avait pas cette qualité, de sorte que ces contribuables ne pouvaient prétendre à l’avantage en cause, l’administration fiscale leur a adressé une proposition de rectification. En réponse, les contribuables ont assigné la direction générale des finances publiques, représentée par l’administratrice générale des finances publiques chargée de la direction du contrôle fiscal Centre-Est, afin d’obtenir la décharge des rappels d’ISF pour les années 2009 et 2010. Les juges du fond ayant prononcé la décharge des impositions, l’administration fiscale s’était pourvue en cassation.

Le premier enseignement de cet arrêt concerne la portée des attestations délivrées par les entreprises susceptibles d’ouvrir droit à un avantage fiscal

Les contribuables faisaient grief à la cour d’appel d’avoir rejeté leur demande au motif que « tout contribuable destinataire d’une attestation pouvait s’en prévaloir, sauf pour le service à démontrer à la fois que l’attestation serait erronée (pour « attester » un élément inexact) et que le contribuable destinataire de cette attestation avait connaissance de ce caractère erroné (de sorte qu’il était de mauvaise foi) (…) qu’il en va d’autant plus ainsi que l’attestation émise par une holding certifiant avoir la qualité de « holding animatrice » au sens et pour les besoins de l’application de la réduction ISF-PME prévue par l’article 885-0 V bis du code général des impôts, (…) qu’en cantonnant la valeur de l’attestation émise par la société Finaréa équinoxe à la réduction ISF-PME, pour lui dénier toute valeur en matière d’impôt sur le revenu, la cour d’appel a violé l’article L. 80 A du Livre des procédures fiscales, ensemble l’article 299 septies de l’annexe III au code général des impôts ».

La Cour de cassation rappelle que l’article 885-0 V bis du CGI avait institué le principe d’une réduction d’ISF à hauteur de 75 % de versements effectués dans le capital de sociétés éligibles aux conditions qu’il prévoyait et qu’en complément de ce texte, l’article 299 septies de l’annexe III du même code énonçait que, lorsqu’un contribuable souscrivait au capital d’une telle société, celle-ci lui délivrait un état individuel, précisant, notamment, qu’elle satisfaisait aux conditions exigées par ce texte, qu’il pouvait joindre à sa déclaration d’ISF ou fournir dans les trois mois suivant la date limite de dépôt de sa déclaration. Elle précise toutefois que si la remise de ce document était une formalité nécessaire à l’obtention de l’avantage en cause, elle ne suffisait pas à démontrer que les conditions prévues à l’article 885-0 V bis du CGI étaient réunies et ne conférait aucun droit au contribuable à bénéficier de la réduction d’impôt à laquelle il prétendait, fût-il de bonne foi, et qu’aucune règle n’impose à l’administration d’établir, avant de procéder à la rectification de l’imposition du contribuable, qu’il avait connaissance du caractère erroné de ce document joint à sa déclaration.

Il s’agit là d’une application stricte du principe « nul ne peut se fournir de preuve à soi-même », dont les conséquences sont cependant sévères pour le contribuable de bonne foi.

Le second enseignement de cet arrêt concerne le fonctionnement des holdings « animatrices » ou « non animatrices »

L’administration fiscale fait grief à l’arrêt de prononcer la décharge des impositions, en soutenant que l’avantage fiscal prévu par l’article 885-0 V bis du CGI, applicables au litige, concernait la souscription au capital initial ou aux augmentations de capital de PME qui exercent exclusivement une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale, à l’exclusion des activités de gestion de patrimoine mobilier. Elle précise que cet avantage fiscal peut également s’appliquer aux souscriptions faites dans des sociétés ayant pour objet exclusif de détenir des participations dans des sociétés opérationnelles, à l’exclusion des investissements réalisés au profit de sociétés holding animatrices d’un groupe. Le moyen développé devant la Haute juridiction insiste également sur le fait que, pour être qualifiée d’animatrice, la société holding doit entretenir des relations l’amenant à contrôler, gérer et animer ses filiales, que ces actions supposent une participation suffisante de la holding au capital de la société opérationnelle pour exercer une influence réelle sur sa filiale, mais également que les principales décisions économiques et stratégiques du groupe émanent de la holding.

La Cour de cassation définit, pour l’application de ce texte, la société holding animatrice comme étant la société holding qui, outre la gestion d’un portefeuille de participations, a pour activité principale la participation active à la conduite de la politique de son groupe et au contrôle de ses filiales constituant des PME exerçant une activité commerciale, industrielle, artisanale, agricole ou libérale et se trouvant en phase d’amorçage, de démarrage ou d’expansion, et, le cas échéant et à titre purement interne, la fourniture à ces filiales de services spécifiques, administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers. Elle complète cette définition en précisant qu’une société holding qui ne contrôle aucune filiale opérationnelle ne peut être qualifiée de holding animatrice et ne peut donc être assimilée aux PME visées par l’article 885-0 V bis, dans sa rédaction alors applicable, de sorte que la souscription à son capital n’est pas éligible à la réduction d’ISF prévue par ce texte, la cour d’appel a violé le texte susvisé.

Elle remarque ensuite que, postérieurement à l’acquisition des titres par les contribuables, la société Finaréa avait pris, dans diverses sociétés, des participations lui permettant d’orienter leur stratégie, et s’est largement impliquée dans la conduite de ces sociétés, dans le choix de leurs orientations économiques nouvelles, de telle sorte que la holding « passive » s’était muée en une holding « active ». Elle désapprouve la cour d’appel de n’avoir pas recherché les manifestations effectives de la convention d’animation.

À l’attitude des premiers juges, qui avaient constaté qu’aucun support ne venait matérialiser l’implication de la holding Finaréa dans la conduite des affaires de ses filiales, la cour d’appel avait opposé une vision plus théorique, se contentant de relever que la holding s’était dotée de moyens d’orienter la stratégie de ses filiales, faisant d’elle une holding animatrice. La Cour de cassation censure cette appréciation, en exigeant, finalement, que la participation active et effective de la holding soit concrètement constatée, afin de déterminer si les investissements réalisés peuvent, ou non, ouvrir droit à une réduction d’ISF.

On ne saurait blâmer la Cour de cassation de subordonner le bénéfice ou le rejet d’un avantage fiscal à une appréciation in concreto des exigences légales. Dès lors que seules les sociétés holding non animatrices peuvent ouvrir droit à un avantage fiscal, il n’est pas incongru d’exiger une appréciation concrète de leur caractère animateur ou non animateur de leur groupe … Sur ce point, les juges du droit font preuve d’un pragmatisme concret qui semble avoir fait défaut à l’appréciation des juges du fond, qui s’étaient contentés d’une appréciation théorique des relations entre la société Finaréa et ses filiales. Mais on peut également regretter que la Haute juridiction judiciaire n’ait pas adopté la même prudence que son homologue administratif, lequel avait abandonné la qualification de holding animatrice à l’appréciation souveraine des juges du fond (CE 16 juill. 2008, n° 300839, Berland, RJF 11/08, n° 1210, concl. C. Vérot ; BDCF 11/08 n°134 ; 16 juill. 2008, n° 299862, Sté JMSFB, RJF 11/08, n° 1210), avant de s’aventurer sur les chemins d’une appréciation personnelle de cette notion, dans un arrêt où le Conseil d’Etat n’avait cependant pas hésité à statuer au fond, sans renvoi (CE, ass. plén., 13 juin 2018 n^os 395495, 399121, 399122, 399124, RJF 10/18, n° 965, concl. Y. Bénard) et on ne peut que se perdre en conjectures devant cette intrusion du juge du droit dans un domaine habituellement circonscrit au juge du fait, la Cour de cassation ne jugeant pas l’affaire au fond mais la renvoyant devant une autre cour d’appel …

Motivation maladroite ?

Pour aussi juste soit-elle sur le plan légal, la solution n’en reste pas moins redoutablement perverse dans ses conséquences pratiques : comment le contribuable peut-il s’assurer que la société holding dans laquelle il a investi cantonne son activité à une simple prise de participation, sans s’immiscer dans le fonctionnement de ses filiales ? La décision rendue par les juges du droit met largement en exergue l’aberration du système mis en place par le législateur fiscal, dans la mesure où elle place les contribuables qui ont souscrit un investissement au capital de sociétés holding face à la difficulté de s’assurer que ces sociétés, dont ils ne maitrisent pas forcément les rouages, se contenteront d’une attitude passive à l’égard de leurs filiales. On pourrait, certes, relever que ces sociétés ne participent pas de multinationales dans lesquelles l’actionnariat est dilué dans un flot d’investisseurs innombrables, mais qu’il s’agit au contraire de PME aux organes de direction plus accessibles, mais ces investisseurs ont-ils la possibilité de s’immiscer, à leur tour, dans les décisions de ces entreprises ?

Ici réside la quadrature du cercle …

Ce n’est pas la première fois que le juge fiscal pose une telle exigence, et l’on peut aisément rapprocher cette solution de celle dégagée en matière d’investissements locatifs et d’exigence d’une surveillance du locataire, par le bailleur bénéficiant d’un amortissement ou d’une réduction d’impôt (CAA Bordeaux, 7 avr. 2015, n° 13BX02674 ; CAA Lyon, 27 sept. 2018, n° 17LY01755 ; CAA Douai, 11 déc. 2018, n° 16DA01705), que nous avons commentée en d’autres temps, et en d’autres lieux (Loyers et copr. 2019. Comm. 6). Mais par-delà l’application stricte de la loi, le juge n’attire-t-il pas, par les incidences perverses des décisions qu’il est conduit à rendre, l’attention du législateur sur les imperfections des textes en vigueur ? Qu’il relève des juridictions judiciaires ou des juridictions administratives, le juge fiscal se trouve, à l’évidence, pris entre le marteau de la loi et l’enclume du réalisme, et les exigences de la démocratie – qui impliquent le respect de la loi – autant que les principes du système juridique français – qui interdisent de juger en équité – conduisent les magistrats à l’édiction de solutions légitimes en droit, mais perverses en application. On peut cependant regretter que la Cour de cassation n’ait pas saisi cette occasion pour s’écarter d’une loi aux conséquences si pernicieuses et rendre un arrêt d’équité, alertant ainsi le législateur sur les imperfections de la loi, comme elle l’avait si magistralement fait dans la scabreuse affaire Jacobet de Nombel (Civ. 1^re, 14 janv. 1997, n° 94-20.276, D. 1997. 273, rapp. X. Savatier ; RTD civ. 1997. 985, obs. B. Vareille ; Defrénois 1997. 420), qui avait alors conduit le législateur civil à prendre la plume pour corriger une imperfection législative…

Par Emmanuel Cruvelier

Source : Com. 3 mars 2021, FS-P+R, n° 19-22.397.

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